La Ley 25/2011,
de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de
incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas
de sociedades cotizadas, introdujo en su momento el artículo 348 bis en el
articulado del Real Decreto Legislativo 1/2010, el Texto refundido de la Ley de
Sociedades de Capital. El precepto regula el derecho de separación del socio en
caso de falta de distribución de dividendos. Hasta en dos ocasiones se aplazó
su vigencia, pero llegado el día 1 de enero de 2017 la norma es ya una
realidad.
I.
Antecedentes Legislativos
El 2 de
julio de 2010, y por Consejo de Ministros, se aprobó, mediante el Real Decreto
Legislativo 1/2010, el Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital,
norma que procedía a unificar en un solo cuerpo legal la regulación de las
sociedades anónimas, las sociedades de responsabilidad limitada, las sociedades
anónimas cotizadas y las sociedades comanditarias por acciones, esto es, la
práctica totalidad de las sociedades de capital existentes en nuestro
ordenamiento jurídico. El proceso de refundición a que asistimos en aquel
momento, fue la muestra evidente de la apremiante necesidad de modificar el Código
de Comercio decimonónico vigente aún a fecha de hoy o, en su defecto, aprobar
un nuevo Código de las Sociedades Mercantiles acorde a la realidad económica en
que se mueven las sociedades y los operadores jurídicos. De ahí que la
aprobación de la LSC supusiera un paso de gigante para la reordenación de la
normativa existente en materia societaria, pese a que como se reconocía en la
Exposición de Motivos, no elimine totalmente su dispersión. Quizá por ello, el
apartado V hacía expresa mención de la decidida voluntad de provisionalidad con
que nacía la norma, toda vez que apuntaba a que en el futuro se realizaran
nuevas e importantes reformas. Como consecuencia de lo expuesto, llegamos a la
conclusión de que era, y es, aspiración del legislador la creación de un único
cuerpo legal que contenga la totalidad del Derecho general de las sociedades
mercantiles, sin descartar la posibilidad de un Código de las Sociedades
Mercantiles o incluso un Código Mercantil.
Mientras
tanto, desde aquel momento, hemos asistido a distintas modificaciones de la Ley
de Sociedades de Capital. Así, en el año 2011, la Ley 25/2011, de 1 de agosto,
de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la
Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio,
sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades
cotizadas, modificó la Ley, con el objeto, en primer lugar, de reducir el coste
de organización y funcionamiento de las sociedades de capital, la introducción
de algunas normas de modernización del derecho de esta clase de sociedades,
reclamadas insistentemente por los operadores jurídicos, así como la supresión
de ciertas diferencias entre el régimen de las sociedades anónimas y el de las
sociedades de responsabilidad limitada. En segundo lugar, traspuso a la
legislación interna la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y el
Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los
accionistas de sociedades cotizadas. Y por último, y por lo que a nosotros nos
interesa, introdujo el artículo 348 bis.
En lo que
atañe al contenido de este artículo, a lo largo del año 2012 se produjeron
modificaciones de calado en la Ley, y así, el Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de
marzo, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de
fusiones y escisiones de sociedades de capital, convalidado mediante Resolución
del Congreso de los Diputados de 29 de marzo de 2012, introdujo una serie de
novedades relevantes a las que aludiremos en los párrafos siguientes. Si bien,
con carácter previo consideramos necesario apuntar que el Gobierno, aprobado y
estando en vigor el indicado Real Decreto-ley, decidió tramitarlo vía Proyecto
de Ley. En virtud de dicha tramitación, la norma acabó convirtiéndose en la Ley
1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y
documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, y en virtud de
la disposición derogatoria de la misma, quedó derogado expresamente el Real
Decreto-ley 9/2012. Pese a que la Ley 1/2012 realizara modificaciones
sustanciales en la LSC en materia de fusiones y escisiones de capital y en la
Ley de Modificaciones Estructurales, nos centraremos fundamentalmente en las
modificaciones que afectan a las sociedades no cotizadas, y en particular en lo
que ordenaba una nueva disposición transitoria que afectaba a la entrada en
vigor del artículo 348 bis, esto es, del derecho de separación del socio que
hubiera votado a favor de la distribución de beneficios, sin que el resto de
socios presentes en la junta general atendieran a su parecer, suspendiendo su
vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014.
La Ley
9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, que en el
número dos de la Disposición Final primera volvió a establecer una suspensión
de la vigencia del artículo 348 bis, introduciendo un nuevo plazo suspensivo,
que se sumaba al anterior, hasta el 31 de diciembre de 2016, tratando así de
evitar dificultades financieras adicionales a las sociedades en la situación de
crisis que venían sufriendo.
En el
presente momento, y en la medida en que nada ha dicho el legislador en
contrario, debe entenderse que ha alcanzado su vigencia la, tantas veces
aplazada norma, para comenzar a desplegar sus efectos.
II. El derecho
de separación del socio en caso de falta de distribución de dividendos
1. El
contenido del precepto
El artículo
348 bis LSC, incorporado por la Ley 25/2011 al articulado de la Ley de
Sociedades de Capital, al tratar el derecho de separación del socio, en sede de
sociedades no cotizadas, establece que a partir del quinto ejercicio a contar
desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que
hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá
derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la
distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios
de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior,
que sean legalmente repartibles.
Con ello, se
permite al socio salir de la sociedad recuperando el valor de su inversión a
valor razonable. El motivo como resulta obvio no es otro que proteger la
posición de los socios minoritarios ante políticas abusivas de reinversión de
beneficios mantenidas en el tiempo.
En todo
caso, la norma prevé que quedan excluidos de este particular régimen de
separación las sociedades cotizadas.
2.
Requisitos para llevar a cabo la separación del socio
2.1. Plazo
para ejercitar el derecho de separación
El plazo
previsto por la Ley para ejercitar el derecho de separación será de un mes a
contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de
socios, en la que se hubiera tomado el acuerdo contrario a la voluntad del
socio minoritario, relativo a la distribución del pertinente dividendo.
2.2.
Valoración
En el
supuesto de que no exista acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor
razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona
o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su
valoración, serán valoradas por un experto independiente.
Dicho
experto será designado por el registrador mercantil del domicilio social a
solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las
participaciones o de las acciones objeto de valoración.
A tal
efecto, para el ejercicio de su función, el experto podrá obtener de la
sociedad todas las informaciones y documentación que considere útil y
necesaria, así como realizar las verificaciones que estime necesarias. El
experto nombrado por el Registro Mercantil contará con un plazo máximo de dos
meses, a contar desde su nombramiento, para emitir su informe, que notificará
inmediatamente por conducto notarial a la sociedad y a los socios afectados,
acompañando copia. Asimismo, depositará otra copia del informe elaborado en el
Registro Mercantil.
Al tratarse
de un supuesto de separación voluntaria del socio, la retribución del experto
correrá a cargo de la sociedad.
2.3.
Reembolso del valor de las acciones o participaciones
Dentro de
los dos meses siguientes a la recepción del informe de valoración, los socios
afectados tendrán derecho a obtener en el domicilio social el valor razonable
de sus participaciones sociales o acciones en concepto de precio de las que la
sociedad adquiere o de reembolso de las que se amortizan.
Transcurrido dicho plazo, los administradores consignarán en entidad de crédito del término municipal en que radique el domicilio social, a nombre de los interesados, la cantidad correspondiente al referido valor.
Se
permite al socio salir de la sociedad recuperando el valor de su
inversión u valor razonable
inversión u valor razonable
2.4.
Responsabilidades de los socios que se separan
Los socios
de las sociedades de responsabilidad limitada a quienes se hubiere reembolsado
el valor de las participaciones, en la medida en que por esta vía se amortizan
las mismas, quedarán sujetos al régimen de responsabilidad por deudas sociales
establecido para el caso de reducción de capital por restitución de
aportaciones. En tal medida, estos socios responderán solidariamente con la
sociedad del pago de las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha
en que la reducción se hubiese aprobado.
La
responsabilidad del socio separado tendrá como límite el importe de lo
percibido en concepto de restitución de la aportación social, y prescribirá a
los cinco años a contar desde la fecha en que la reducción fuese oponible a
terceros. Para salvar esta responsabilidad, deberá dotarse una reserva con
cargo a beneficios o reservas por un importe igual al percibido por el socio en
concepto de reembolso, que será indisponible durante ese mismo plazo (cinco
años). Todo ello salvo que las deudas con terceros hubiesen sido íntegra y
totalmente satisfechas antes de finalizar dicho plazo.
2.5.
Elevación a público
Efectuado el
reembolso o consignado el importe de las acciones o participaciones del socio
que se separó de la sociedad, los administradores, sin necesidad de acuerdo
específico de la junta general, otorgarán inmediatamente escritura pública de
reducción del capital social expresando en ella las participaciones o acciones
amortizadas, la identidad del socio o socios afectados, la causa de la
amortización, la fecha de reembolso o de la consignación y la cifra a la que
hubiera quedado reducido el capital social.
En el caso
de que, como consecuencia de la reducción, el capital social descendiera por
debajo del mínimo legal, se estará lo dispuesto en esta ley en materia de
disolución.
ATENCIÓN
Con la entrada en vigor del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, se está dotando de una herramienta a los socios minoritarios para que vean satisfechas sus expectativas de ver retribuida su participación, frente a la negativa de otros socios que perciben una retribucion bien por el ejercicio de funciones directivas, bien por la prestación de un trabajo dentro de la sociedad. Esperemos que la medida no acabe tomando una deriva indeseable, descapitalizando sociedades u obligándolas a tomar decisiones contrarias a lo establecido en otras normas, especialmente en lo referido a la normativa triburaria.
Con la entrada en vigor del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, se está dotando de una herramienta a los socios minoritarios para que vean satisfechas sus expectativas de ver retribuida su participación, frente a la negativa de otros socios que perciben una retribucion bien por el ejercicio de funciones directivas, bien por la prestación de un trabajo dentro de la sociedad. Esperemos que la medida no acabe tomando una deriva indeseable, descapitalizando sociedades u obligándolas a tomar decisiones contrarias a lo establecido en otras normas, especialmente en lo referido a la normativa triburaria.
Fuente
Boletin ASESORIA PIERA mes de mayo 2017
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